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| Contrats internationaux |  |
Après avoir défini le contrat international, nous présentons brièvement les précautions que doit prendre tout développeur de projet à l'international.
DEFINITION DU CONTRAT INTERNATIONAL
Techniquement, le contrat international a pu être défini ainsi : " Convention faisant naître une ou plusieurs obligations ou bien créant un transfert de droits réels ".
En contact avec un ordre juridique étranger, le contrat international présente un élément d'extranéité : en raison du lieu de conclusion du contrat, de la nationalité des contractants, du domicile de ceux-ci ou encore du fait de la situation de l'objet du contrat.Du fait de cet élément d'extranéité, des doutes apparaîtront quant à la loi qui régit le contrat international : loi du lieur de conclusion du contrat ? Loi du lieu d'exécution ? Loi de la nationalité des parties ? Validité d'une clause du contrat la désignant ?
Il faut alors arbitrer entre plusieurs ordres juridiques en faisant appel aux principes du "Droit International Privé" qui ont pour objet de résoudre les problèmes liés au caractère international des contrats internationaux et les conflits de lois éventuels.
La détermination de la juridiction compétente est également une problématique que doit aborder l'entrepreneur qui traite à l'international. Le lieu de conclusion du contrat, d'exécution, de situation du bien en cause, ou de domiciliation des parties peut être déterminant.
Si une clause compromissoire est insérée dans le contrat, est-elle valable ?
Une fois identifié le pays ou la loi compétente, reste à déterminer la juridiction compétente dans cet Etat pour les litiges internationaux, ou valider la valeur d'un jugement étranger ou le faire exécuter.
Une analyse du Droit International Privé est donc nécessaire pour répondre à ces questions primordiales pour le développement des relations commerciales internationales.
Cette analyse doit prendre en compte l'ensemble des normes applicables, étatiques (nationales ou étrangères), internationales ou a-nationales (n'émanant pas d'un Etat).Les sources non étatiques incluent les conventions internationales, les "usages", "coutumes", ou les règles spécifiques au droit commercial international : "new merchant law" ou "lex mercatoria" auxquelles s'ajoute la jurisprudence arbitrale.
Tout rédacteur de contrat international doit donc être particulièrement attentif pour éviter tout risque de conflit de compétence en cas de litige ou de soumission du contrat à un droit que les parties n'avaient pas envisagé.
FORMATION DU CONTRAT INTERNATIONAL
LES GARANTIES
Le commerce international, opération parfois risquée, en particulier dans des pays inconnus ou éloignés, peut être "sécurisé" avec l'existence de garanties à la prospection et aux paiements sans lesquelles il serait parfois très aléatoire de s'aventurer dans le commerce extérieur, proposées par des structures ad hocs créées par les Etats (ex : Compagnie Française d'Assurance pour le Commerce Extérieur en France).
Ces garanties ne sont cependant pas suffisantes par elles-mêmes et doivent être doublées de montages contractuels qui régiront la phase dite "pré-contractuelle", située en amont de la conclusion du contrat international. Plusieurs avants-contrats seront signés, des promesses d'entrer en pourparlers, ou d'autres accords pré-contractuels qui, n'offrant pas les mêmes garanties juridiques, devront être particulièrement étudiés et rédigés par des professionels du droit.
Afin d'éviter les risques d'impayé ou les investissements à perte, il existe plusieurs types de garanties.
Les garanties à la prospection par la COFACE
L'investissement hors frontières implique une phase de prospection parfois couteuse. Sous certaines conditions, la COFACE (Compagnie Française d'Assurance pour le Commerce Extérieur), organisme mis en place par l'Etat français, propose une procédure d'assurance-prospection qui se matérialise par un contrat de garantie contre le risque de non rentabilité de l'action engagée sur un marché étranger (à l'exception de l'UE).
Un budget annuel de prospection est défini par la COFACE ainsi qu'un taux d'amortissement correspondant à un pourcentage des ventes sur le marché concerné et qui doit être affecté à l'amortissement des dépenses. La COFACE va alors apporter un soutien financier.
Si la prospection échoue, l'entreprise assurée va conserver une partie des indemnités reçues. En cas de succès, l'assuré reverse progressivement les indemnités reçues.
L'assurance-crédit par la COFACE
L'assurance-crédit permet de couvrir une partie (de 70 à 90%) des risques à court ou long terme : insolvabilité des clients étrangers, risques politiques ou catastrophiques, risques de non-transfert ou de change.
Cette assurance est souvent demandée en garantie des financements bancaires.
LES DIFFERENTES PHASES DES NEGOCIATIONS
Plus l'opération envisagée est complexe et a un enjeu économique important, plus la phase de négociation sera essentielle et il conviendra de la "sécuriser" sur un plan juridique. En effet, les parties sont amenées à échanger des documents et informations confidentielles, à réaliser des tests des produits pendant une période déterminée ou à matérialiser leurs intérêts dans un document à la portée juridique parfois incertaine.
Les contentieux liés à cette phase sont nombreux, en particulier lorsque les parties divergent sur la portée juridique d'un acte.
Il est impératif de connaître avec précision les obligations qu'ont les parties à chacun des stades de la négociation.
Les obligations découlant des pourparlers
Au premier stade des pourparlers sont souvent signés des "protocoles d'accords, engagements d'honneur (gentlemen's agreement) ou lettre d'intention (letter to intent)".
La qualification donnée par les parties ne tient pas le juge et n'est pas "régulée" par un régime juridique particulier. Il convient alors d'en analyser le contenu pour mesurer la portée réel des engagements.
Il est essentiel de savoir à quel moment l'engagement est de nature contractuelle et lie les parties. A défaut d'un tel engagement, les responsabilités en cause se regleront sur le terrain de la responsabilité délictuelle.
Encore faut-il connaître la définition de l'engagement contractuel qui, si il implique une rencontre des volontés, fait l'objet d'interprétations divergentes au plan international.
Ainsi, même un document qualifié "d'invitation à entrer en pourparlers", le choix du vocabulaire pour la rédaction des documents est déterminant car les termes utilisés ne seront pas interprétés de façon identique d'un système juridique à l'autre.
Un danger particulier existe en ce qui concerne le "gentlemen's agreement", encore appelé "non-contractual agreement" qui est traditionnellement considéré dans le monde des affaires comme un simple engagement sur l'honneur mais que certains juges ont pu considérer comme un véritable engagement contractuel et auquel ils ont pu attacher des conséquences juridiques parfois très lourdes.
On trouve encore une illustration des difficultés qui peuvent émaner de cette période pré-contractuelle dans le fameux problème des lettres d'intention. Aucun régime juridique ne s'attache a priori à ces documents. Engagement autonome par rapport au cautionnement, la lettre d'intention est souvent choisie pour contourner le formalisme du cautionnement. Le juge français a déjà requalifié une lettre d'intention en cautionnement : la prudence s'impose dans la rédaction et le choix de tels engagements contractuels.
Plus la lettre d'intention aura un contenu précis, plus elle s'assimilera à une véritable offre, susceptible de contraindre son auteur en cas d'acceptation de son destinataire.
L'offre
La phase de l'offre est essentielle dans la mesure où sa simple acceptation engage les parties dont un rapport contractuel ayant force de loi au sens du code civil français (article 1134 du code civil).
Dans le cadre d'une transaction internationale, plus encore que dans une transaction commerciale purement nationale, il est déterminant de revoir avec attention les documents de négocitation émis par l'entreprise.
En effet, une simple lettre de présentation ou d'information peut s'avérer être une véritable offre de contracter susceptible d'engager définitivement son auteur en cas d'acceptation. En effet, les différents systèmes juridiques n'ont pas la même exigence quant à la forme d'expression de l'offre, même si il est établi dans la plupart des pays que l'offre doit être ferme et précise pour que son acceptation pure et simple forme le contrat.
On retiendra à titre d'exemple que, en droit français, l'offre faite au public lie le sollicitant (l'offrant) vis à vis du premier acceptant de la même façon que l'offre à personne déterminée. Le juge anglais n'y verra qu'une invitation à entrer en pourparlers et la Convention de Vienne sur la vente internationale rejoint cette dernière position.
Il est donc impératif, en particulier lorsque la vente ou l'opération internationale est importante, de déterminer en amont le droit applicable en se rapprochant du partenaire commercial.
Les principes UNIDROIT (principes relatifs aux contrats du commerce international publiés par l'Institut International pour l'Unification du Droit Privé) précisent : "Une proposition de conclure un contrat est une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation".
Les parties peuvent faire appel aux usages du commerce international pour suppléer les termes du contrat.
L'acceptation
Si l'offre doit revêtir certains caractères pour engager son auteur dans une relation contractuelle dès son acceptation par l'autre partie, l'acceptation elle-même doit revêtir certains caractères. Elle doit être éclairée, pure et simple, et exprimée extérieurement. Elle ne doit pas constituer une contre-proposition.
Le cas des avant-contrats
Qu'ils soient désignés sous le terme de "contrats préparatoires", de "contrats préliminaires", de "réservation" ou "promesses de contrats", le point commun de ces mécanismes est d'être tout à la fois déjà des contrats sans constituer le contrat définitif.
Ils sont donc obligatoires comme tous les contrats, mais ont un caractère provisoire car leur objet est de préparer le contrat définitif.
Ces contrats se distinguent parfois mal des contrats définitifs Si les "obligations essentielles" sont définies, le contrat pourra être considéré comme formé alors même que les autres conditions n'auront pas été validées.
Une partie peut donc se voir liée par un contrat alors même qu'elle pensait n'avoir émis qu'une promesse de contrat ou un document équivalent.
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